印象中，IQOS电子烟是在2016年开始作为一种号称最接近传统吸烟感觉但又大大降低危害的一种新物种，能够让逐步减轻烟瘾，因而是一种戒烟产品。2017年的时候，淘宝、微信上到处有售，迅速成为一种时尚。但在2017年下半年，就有消息传出，国家烟草专卖局坐不住了，再任凭IQOS发展壮大，传统香烟的销售将被极大压缩，必须限制。随后，各地司法机关开始介入，陆续对销售IQOS人员以走私普通物品罪和非法经营罪查处。目前，各大电商平台上已经看不到相关产品，动用国家机器进行干预，这也是意料之中的结果。但笔者在接手此类案件过程中，难免要思考一番，把IQOS纳入卷烟的范畴，并且以非法经营罪予以追究，真的没有问题了吗？

我们先来看一份笔者目前找到的说理最充分的判决书——绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602刑初87号刑事判决书。

该段说明的第一点，是认为加热还是燃吸只是产生烟雾的方法不同而已，不影响烟弹的卷烟属性；第二点，是认为被告人对于无证销售系烟草专卖品的IQOS烟弹具有违法性认识。在这个案件中，几乎所有的辩护人都对罪名提出异议，但均未被法院采纳，这份判决在同类案件中颇具代表性。

然而，IQOS到底是什么构成的？卷烟的定义是什么？IQOS这种新型“卷烟”基于什么理由被认定为烟草专卖品，被认定的过程是怎么样的？当某一物品的法律属性逐步被界定的过程中，应当如何来评价行为人的主观故意，或者说当行为人连经营对象是否系烟草专卖品都尚不了解时，能否认定其有违法性认识？带着这些问题，笔者开始研究。

下面是笔者找到的一篇较为全面的介绍性文字，为阅读方便以截图来展示，链接地址：https://zhuanlan.zhihu.com/p/65152948。

以上文字内容或许不太好理解，但可以重点看以下几点：1、IQOS所用的再造烟叶与传统卷烟工艺中的再造烟叶的物理指标差异极大；2、IQOS采用的香精香料属于烟草香料，由烟叶中提取；3、IQOS烟弹虽然是烟草原料，但从内核工艺来说更倾向于电子烟中的烟油工艺。

根据以上几点就能看出：IQOS烟弹是用烟草作为原料，再经过复杂的配方和工艺制成。那么问题又来了：以烟草为原料的制成品等于卷烟吗？

笔者百度搜了一下以烟草为原料的制成品有哪些，结果是这样的——

还有这样的——

这样的————

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好吧，原来烟草作为原料还能做这么多东西。那卷烟的定义是什么？《烟草专卖法》及其实施条例没有对卷烟作出定义，原有的卷烟定义来自于国家标准 GB/T 18771.2-2015，是指用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。其中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。

对照这个定义，第一，IQOS烟弹里有烟丝吗？继续上图

有谁能举手回答，这褐色的玩意儿是丝、末、粒状的吗？你能联想到烟丝吗？

第二，烟弹是燃吸的吗？这个不用举手回答了。

那么，我们回到前面判决说理来，请问，你认为IQOS烟弹符合“卷烟”的定义吗？

好，继续研究——更大的问题在于，现在的卷烟定义是什么？

研究成果来了——2018年6月11日国家烟草专卖局在批复山东省烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的请示》中才明确指出：具备全部或部分以烟丝为原料和以包裹烟丝的形式制成两项特征的产品，属于《烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟。同月，国家烟草专卖局向海关总署回复了《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》，对卷烟的定义又加以完善，即除了“具备全部或部分以烟丝为原料”和“以包裹烟丝的形式制成”外，又增加了“可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费”。

看到没有，2018年6月份，新定义出来了，把烟丝改为以烟丝为原料，把燃吸改为可产生烟气。直到此时，我们才能说IQOS烟弹符合卷烟的定义。但对于发生在此之前的案件呢？

接着说“违法性认识”。违法性认识，是指行为人是否知晓所为被法律所禁止。违法性认识是否属于犯罪构成要件虽然学界有争议，但司法实践上并不将其作为评价犯罪是否构成的要件来对待，或者说，只要这个行为本身被法律禁止，那至于你知不知道法律有这样的规定，不影响你构成犯罪。

回到案件中来，当前面的判决说理在提“违法性认识”的时候，它究竟在说什么？如果说是明知无证经营卷烟是违法的，那没问题，法律摆在面前。但关键在于，如何证明被告人明知IQOS烟弹属于卷烟呢？

研究成果来了——

2017年6月份，国家烟草专卖局在《关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知》这份不公开的文件中指出，加热不燃烧卷烟属于《烟草专卖法》的监管对象，要求各地烟草系统按照“先告知、再查处”的原则，尽快组织开展宣传告知工作，开展新型卷烟的市场查处安排。但有个疑问：烟草系统做了哪些宣传工作？在什么范围内宣传的？有什么样的公开文件吗？普通民众在这段时间里知晓烟弹的法律属性吗？

2017年10月间，国家烟草专卖局先后又下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》和《关于发布新型卷烟产品鉴别检验技术资料的通知》两份内部文件，将新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录，并首创了“烟草特征性成分”这一概念，2018年1月18日，“烟草特征性成分”才被纳入行业标准。依然有疑问：具备“烟草特征性成分”是否能排它性得出烟叶为原料的结论？换句话说，在其他物质中是否也会含有相同成分呢？即便填充物是由烟叶为原料制成的，那就等于是卷烟吗？——这个问题正是国家烟草专卖局修改卷烟定义的原由。

最最关键的问题是：你从未以正式的文件形式告知天下，总是在内部搞来搞去，普通民众又如何知晓这一切？更何况，连山东烟草局和海关总署这么大的国家机关都在2018年发函给国家烟草局询问IQOS烟弹的法律属性问题，却硬要说小小百姓清楚这玩意儿不能卖，卖就是犯罪，这理能说得通吗？判决说理认为被告人明知IQOS烟弹为烟草专卖品的依据，如果只建立在这一系列的内部文件之上，那法的可预测性体现在哪里？

两高在《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中就提出：要根据在案证据对行为人主观认知作出准确认定，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不认定为犯罪。主客观相统一、防止客观归罪是我国刑事评价原则。行为人对于禁止或受限制物品是否认知，是认定主观故意的前提条件。不知道经营的是烟草专卖品，跟不知道持有的是枪支一样，行为人就不可能具备主观上的故意。

法不强人所难，用专业术语叫期待可能性。当百姓还不是很清楚这个全新的物种跟传统的卷烟究竟是什么关系时，当笔者自己作为一个老烟民加老法律人，都无法辨识此物是否系卷烟时，我们的刑事司法是否走得过于超前了呢？

【作者简介】袁骁乐，华东政法学院一九九六届本科、二○○二届法学硕士研究生。前刑事二审法官，业务骨干，曾主办及评议各类刑事案件三千余件，多次获得办案能手、优秀党员、优秀公务员等荣誉。现温州市律协刑事专业委员会委员、刑事法律部主任，震瓯律师事务所权益合伙人律师，震瓯刑辩团顾问，杨介寿建筑及房地产团队刑事专员，震瓯法律顾问中心刑事专家顾问。擅长运用审判经验精准把握案情、洞察争议焦点，辩护风格以观点清晰、思维严谨、分析透彻见长，辩护成效突出。创办个人公众号《圆人说法》，发表数十篇刑事领域专业文章，分享执业技能、共建法治社会。

本文转载自公众号：圆人说法